TBMM GÜNDEMİNE GETİRİLEN “İSPENÇİYARİ VE TIBBİ MÜSTAHZARLAR KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA VE 663 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMEDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN TEKLİFİ”NE DAİR ATO HUKUK BÜROSUNUN DEĞERLENDİRMELERİ
I. Son günlerde hekimlerimizden Odamıza gelen başvuru ve bilgi istemlerinde, Adalet ve Kalkınma Partisi milletvekilleri tarafından 20.03.2023 tarihinde TBMM Başkanlığı’na sunulmuş bulunan “İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”ne yönelik endişeler sıklıkla dile getirilmektedir. Anılan kanun teklifinin kimi hükümleri ile, hekimlerimizin mesleki hak ve yetkilerini sınırlama, hekimlerimizi meslek icrasından yasaklama yolunda idare lehine yeni ve geniş bir keyfiyet alanının yaşama geçirileceği kaygısı, bu kapsamda öne çıkan konudur.
Bu amaçla hukuk büromuz, anılan kanun teklifinin ilgili hükümlerine dair aşağıdaki değerlendirmelerini paylaşma gereği duymuş bulunmaktadır. Toplam 38 maddeden oluşan ve sağlık alanına dair birçok farklı düzenlemeyi içeren teklifin; yukarıda ifade edilen tabloya yol açan 2, 9 ve 36 ncı maddeleri, bu yazının konusu olacaktır.

II. Kanun teklifinin 2 nci maddesi, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 28 inci maddesinin ikinci fıkrasını yürürlükten kaldırmaktadır. Yürürlükten kaldırılan düzenleme; “İcrayı sanat etmesine mani ve gayrıkabili şifa bir marazı aklı ile malul olduğu bilmuayene tebeyyün eden tabipler, Sağlık Bakanlığının teklifi ve Sağlık Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla icrayı sanattan menolunur ve diplomaları geri alınır” hükmünü taşımaktadır.
Kanun teklifinin bu düzenlemesi (1219 sayılı Yasanın anılan 28/2 maddesinin varlığına son verilmesi), gerçekte yürürlükteki mevzuat nezdinde mevcut ikili bir durumu ve yetki/usul karışıklığını giderme amacı taşımakta, nitekim kanun teklifinin ilgili madde gerekçesinde de bu husus işaret olunmaktadır. Zira, önceki normatif düzenlemeler ile varlık kazanmış bulunan “Sağlık Meslekleri Kurulu”nun, 2011 yılında yürürlük kazanan “663 Sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” (bkz. m. 23/6d) ve devamında, 2012 yılında çıkarılan “Sağlık Meslekleri Kurulu Yönetmeliği” ile (bkz. m. 6/1d) tanımlanan görev ve yetkileri içinde, "Sağlık engeli sebebiyle meslek icrasının yasaklanmasına karar verme” de, 1219 sayılı Yasanın anılan 28/2 madde hükmüne benzer biçimde yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, 1219 sayılı Yasanın 28/2 maddesi ile 663 sayılı KHK 23/6d maddesi arasında, dolayısıyla “Sağlık Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu” ile “Sağlık Meslekleri Kurulu” kurumları/organları arasında, öteden beri benzer ve çatışmalı bir yetki/usul durumu mevcut bulunmaktadır. Kanun teklifinin anılan 2 nci maddesi ile şimdi 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin ikinci fıkrasının yürürlükten kaldırılması; bir hekimin, olası bir sağlık engeli sebebiyle meslek icrasından yasaklanması konusunda tek yetkili organı, bundan böyle “Sağlık Meslekleri Kurulu” olarak belirleyecek; bu konuda mevzuatta yer bulan söz konusu çelişkili/çatışmalı durumu giderecektir.
“Sağlık Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu”nun; bakanlık bürokratlarından oluşan ve dolayısıyla idarenin mutlak hakimiyetinde bulunan niteliği, öte yandan disiplin hukukuna özgülenmiş işleyişi ve mevcut üyeleri nezdindeki olası uzmanlık, deneyim ve/veya liyakat ölçütlerinin de bu şekilde yapılandırılmış oluşu; şimdi tercihin “Sağlık Meslekleri Kurulu”ndan yana yapılmasını şüphesiz yerinde kılmaktadır. Nitekim “Sağlık Meslekleri Kurulu” bünyesinde, sağlık meslek örgütü/birliği temsilcileri ile bir fiil meslek mensuplarını da içeren bir yapıya sahip bulunmaktadır.
Ancak Kanun teklifinin anılan 2 nci maddesi ile yapılan bu tercihin, hekimlerimizin mesleki alanda hukuki güvence arayışında yeterli ve tatmin edici olduğunu söylemek de olanaklı değildir.
Bunun başlıca nedenleri ise; öncelikle, “Sağlık Meslekleri Kurulu”nda da idarenin hakimiyetinin ağırlıklı olarak mevcut olması, nitekim yaklaşık 14 kurul üyesinin doğrudan ya da dolaylı olarak idare tarafından belirleniyor oluşudur. Kurulda, sağlık meslek örgütü/birliğinin temsiliyeti ise birer üye ile yetinilmektedir. Bu açıdan, hekimlerimizin mesleklerini icra etmeleri yolunda son derece belirleyici ve geniş yetkilerle donatılmış olan söz konusu Kurulun, daha demokratik ve katılımcı bir yapıya kavuşturulması, acil bir gereklilik olarak varlığını sürdürmektedir. Nitekim bu yazının ileriki bölümlerinde kanun teklifinin bir diğer düzenlemesi (m. 36) nezdindeki açıklamalarımız da, sanırız bu gerekliliği daha da önemli kılacaktır.
Bunun yanında "Sağlık engeli sebebiyle meslek icrasının yasaklanmasına karar verme” şeklindeki yetki kuralının da, bizzat lafzi açıdan son derece soyut ve belirsiz, dolayısıyla hukuki güvenceden yoksun bir yapıyı barındırdığı da ayrıca dikkate alınmalıdır. Nitekim yürürlükten kaldırılacak 1219 sayılı Yasanın 28/2 maddesi lafzının, “İcrayı sanat etmesine mani (engel)ve gayrıkabili (değiştirilemez, dönüştürülemez) şifa bir marazı aklı ile (davranışlarını yönlendirme yeteneği) malul (sakat) olduğu bilmuayene tebeyyün eden (anlaşılan) tabipler” ifadeleri ile de görüldüğü üzere, barındırdığı Arapça ve/veya Farsça kökenli sözcüklerin varlığına rağmen, idarenin olası işlem ve tasarruflarına yönelik daha somut bir durum ve çerçeve çizdiği görülmektedir. Ancak kanun teklifinin, bu yazının ileriki bölümlerinde ele alınacak 36 ncı maddesi lafzında yer verilen “…ruhsal veya bedensel engeli olduğu ve bu engelin türü ve düzeyi itibarı ile mesleğinin gereklerini yerine getiremeyeceği tıbben sabit olan …” ifadeleri ile bu sorunun/belirsizliğin kısmen giderildiği söylenebilir. Bunların yanında, ruhsal/akli engellilik alanından artık “fiziki engellilik” alanına da uzanan güncel düzenlemelerin, “engelli hakları” açısından ciddi sorun ve çatışmaların habercisi olacağı da şimdiden not edilmelidir.
Kanımızca, bir hekimin sağlık ya da başkaca nedenlerle meslek icrasından yasaklanmasında tek başına yetki ve görev sahibi olması gereken yegane yapı/kurum, hekimlerin meslek örgütleri olmalıdır. Çağdaş demokratik toplum düzeninin öngördüğü yaygın eğilim de bu yöndedir.
Nitekim, temel norm niteliğindeki Anayasamızın dahi meslek örgütlerini, bu konuda en baştan yetkili ve görevli kıldığı görülmektedir. Bilindiği üzere Anayasanın “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları”nı tanımlayan 135 inci maddesi, “mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak”, “meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak” ve “meslek disiplini ve ahlakını korumak” yolundaki kamusal amaç ve sorumluluklar noktasında, asıl olarak meslek örgütlerini işaret etmektedir.
Bir mesleki unvan, mesleki hak ve yetki; hukuk düzeninin koruması altında bulunan “kişilik hakları” kurumunun şüphesiz bir diğer temel parçasıdır. Kişilik haklarını, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini; öncelikle devletin (idarenin) olası eylemleri karşısında korumak, buna yönelik denetim ve güvence mekanizmalarını da en baştan tesis etmek de, çağdaş hukuk düzenin bir gereğidir. Bu gereğe uygun biçimde kaleme alınacak çağdaş bir yasal düzenlemenin de, idari makamların güç ve yetkilerini daha da genişletme amacı yerine, sivil toplum lehine/yönünde bir tercihi yaşama geçirmesi beklenir.

III. Kanun teklifinin 9 uncu maddesi, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun lafzına yeni bir ek madde eklemekte, “Ek madde 16” numaralı bu düzenleme ile “Sağlık meslek mensupları ile sağlık hizmetlerinde görev alan diğer meslek mensupları haklarında; kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle ya da devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ve kaçakçılık suçlan sebebiyle ilgili mahkemelerce verilen kesinleşmiş karar suretleri Sağlık Bakanlığına gönderilir." hükmü getirilmektedir.
Söz konusu düzenleme ile, madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere; asıl olarak daha etkin bir denetim yolu amaçlanmakta, sağlık mesleklerinin icrasına engel olan suçları işledikleri kesinleşmiş ceza mahkemesi karan ile sabit olanların meslek icra etmelerinin önlenmesi konusunda anılan daha etkili bir denetime imkân sağlanmak amacıyla, ilgili mahkemelerce verilecek kesinleşmiş karar suretlerinin Sağlık Bakanlığına gönderilmesi, böylelikle hekim hakkındaki olası bir adli durumun bilinebilir olması yolunda, bir usulü uygulamaya gidilmektedir.
Madde lafzında yer bulan suç tanımlamaları ise, yeni bir düzenleme olmayıp, asıl olarak 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin birinci fıkrasında öteden beri varlığını sürdürmektedir. Blindiği üzere anılan düzenleme (1219 sayılı Yasa m. 28/1); “Hekimlik mesleğinin icrası için; Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle ya da devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından hapis cezasına mahkûm olmamak gerekir” hükmünü taşımaktadır.
Dolayısıyla, kanun teklifinin 9 uncu maddesi, hekimlik mesleğinin icrasına engel teşkil edecek olası bir adli durumu ilk kez tariflememekte; yukarıda değinilen 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasına yönelik (ifade edildiği üzere bu durumların bilinir olması amacıyla) bir usulü gerekliliği içermektedir. Bu açıdan kanun teklifinin 9 uncu maddesi ilk bakışta anlaşılır ve gerekli bir düzenleme olarak kabul edilebilir.
Ancak burada sorun ve hekimlerin haklı beklentisi; bizzat 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin birinci fıkrasında mevcut kuraldaki hukuka ve hakkaniyete aykırılık nezdinde somutlaşmaktadır. Daha açık bir ifade ile, 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin birinci fıkrasındaki durumlardan kaynaklı bir hekimin meslek icrasından temelli mahrum bırakılmasının, ne denli haklı ve adil olduğu, öncelikli tartışma ve sorun başlığıdır.
Çağdaş hukuk sistemi, yaptırımların ve özelde cezaların, “ölçülü” ve “orantılı”, her durumda “telafi edilir (geri alınır) olması”nı benimsemekte ve adalet anlayışına temel kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin kimi güncel kararlarında da işaret olunduğu üzere; mevcut sorunlu yapısı ve kişiler nezdinde yol açtığı telafisi imkansız mağduriyet, aynı zamanda “mükerrer cezalandırma (ceza içinde ceza)” anlayışı nedeniyle, 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin birinci fıkrası, hukukiliği ve meşruluğu fazlasıyla tartışılır bir konumda bulunmaktadır.
Bu açıdan haklı talep ve beklenti, aynı zamanda çağdaş hukuk düzeninin gereği; şimdi, 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin birinci fıkrasının yol açacağı mağduriyetleri daha etkin kılacak yeni bir denetime imkân sağlanmak yerine; bizzat anılan 28 inci madde nezdinde, çağın ve çağdaş hukuk sisteminin gereklerine yönelik yeni düzenleme yapılması; hekimleri ömür boyu meslek icrasından mahrum kılacak ağır bir mağduriyeti gidermek, meslek icrasına engel teşkil edecek olası adli olguları ise mümkün olduğunca azaltmak ve istisna kılmak yolunda adım atmak olmalıdır.
Daha açık bir ifade ile; kanun teklifinin anılan 9 uncu maddesi özünde, hekimlere yönelik bir adli fişleme sistemini öngörmektedir. Hekimlerin mesleklerini icra etmeleri önündeki kimi engelleri kaldırmak ya da azaltmak yerine, bu engelleri daha da aşılmaz kılmaktadır.
Düzenlemenin, değinilen “mükerrer cezalandırma (ceza içinde ceza)” sorunu kapsamında, ülkemiz hukuk sistemi ve normatif yapı nezdinde mevcut kaotik durumu daha derinleştirdiğine ayrıca değinmek gerekir.
Hukuk sistemimiz içinde “yaptırım hukuku”nun temel normatif dayanağı olan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK); bilinen cezai yaptırımlar (hapis ve adli para cezası) yanında, “güvenlik tedbiri” adıyla da bilinen kimi özgün yaptırımları da içermektedir. Bu kapsamda TCK m. 53/1c lafzında; bir kişi hakkında, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten” yasaklanma şeklinde bir yaptırıma ayrıca yer verilmektedir. Ancak, hakkaniyetin ve yukarıda değinilen (cezaların, “ölçülü” ve “orantılı”, her durumda “telafi edilir (geri alınır) olması”) ilkelerin bir gereği olarak söz konusu meslek icrasından yasaklılık kurumu, kural olarak cezanın infazı süresi ile sınırlı tutulmuştur. Öte yandan yine aynı TCK madde lafzında (m. 53/6); taksirli sorumluluk nezdindeki gündeme gelebilecek “geçici süreli meslekten men” yaptırımına da öteden beri yer verilmektedir.
O halde, şimdi anılan kanun teklifinin 9 uncu maddesi ile, belli ki daha da meşru ve etkin kılınmak istenen, 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “meslekten men” olgusu; ancak şüphesiz daha ölçülü ve hakkaniyetli bir biçimde, 5237 sayılı TCK lafzında (üstelik 2005 yılından bu yana) zaten bir normatif çözüme kavuşturulmuş, hukuki karşılığı ve gereği yapılmış durumdadır. Hal böyleyken, anılan kanun teklifi ile 1219 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ısrar edilmesi; mevcut hukuk sisteminin ve normatif yapıdaki istikrarın inkarı, aynı zamanda insan hakları ve çağdaş hukuk sistemi ile çatışma içinde bulunan “mükerrer cezalandırma (ceza içinde ceza)” anlayışının açık bir yansımasıdır.
Yaratılmak istenen bu ağır hukuksuzluk, şimdi aşağıdaki bölümlerde ele alacağımız teklifin 36 ncı maddesi lafzında ise, zirve yapmaktadır.

IV. Kanun teklifinin 36 ncı maddesi, önceki bölümlerde sıklıkla değinilen “Sağlık Meslekleri Kurulu”nun görev ve yetkilerine dair önemli değişiklikleri içermekte ve “663 Sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin “Sağlık Meslek Kurulunun Görevleri” başlıklı 23 üncü maddesi lafzını yeniden oluşturmaktadır.
Kurulun, önceki (mevcut) madde lafzında yer bulan -ve asıl olarak hekimlik mesleğinin icrasının sınırlandırılması ya da kaldırılmasına temas eden- yetki ve görevleri; “Sağlık mesleklerinin etik ilkelerini belirlemek”, “Sağlık engeli sebebiyle mesleğin icrasının yasaklanmasına karar vermek” ve “Meslekten geçici veya sürekli men etmeye karar vermek” şeklinde, basit ve genel ifadeler ile sıralanmıştır. Kurulun, anılan kanun teklifi ile öngörülen bu kapsamdaki yeni yetki ve görevleri ise, çok daha ayrıntılı bir biçimde şu şekilde düzenlemektedir;
-Sağlık meslekleri ile sağlık hizmetlerinde görev alan diğer mesleklerin etik ilkelerini belirlemek.
-İlgili mevzuatın, meslek standartlarının ve etik ilkelerin ihlali hâlinde fiil ve hallerin niteliğine ve ağırlık derecesine göre fiil ile ceza arasında adil bir denge gözeterek aşağıda belirtilen cezaları vermek.
1) Meslek icrasından geçici olarak men:
Meslek icrasının 15 günden 3 yıla kadar yasaklanmasıdır. Bu cezayı gerektiren fiil ve haller şunlardır:
aa) Usulüne uygun olarak alınmış uzmanlık veya sertifika ve benzeri yetki belgesi olmaksızın meslek veya uzmanlık alanı dışında tıbbî uygulamalarda bulunmak veya kendini böyle tanıtmak,
bb) Meslek icrası esnasında ölüme veya engelliliğe neden olmaksızın sağlığın kısa süreli ve geçici olarak bozulmasına yol açmak,
cc) Meslek icrası esnasında bir kişinin ağır engelliliğine veya ölümüne neden olmak,
çç) Personele, hastalara ve hasta yakınlarına fiili saldırıda bulunmak,
dd) Meslek icrasına ilişkin mevzuata aykırı işlem ve uygulama yapmak,
ee) Sağlık mesleğinin icrasından doğmakla birlikte meslekten sürekli olarak men cezası verilmesini gerektirmeyen ceza hukuku kapsamında bulunan suçlan işlemiş olmak.
2) Meslekten sürekli olarak men cezası:
Bir daha izin verilmemek üzere, sağlık mesleğinin icra edilmesinin yasaklanmasıdır. Sürelerinin toplamı üç yıldan az olmamak kaydıyla aynı veya farklı fiiller nedeniyle beş yıl içinde üç defa geçici olarak meslek icrasından men cezası almış olmak, meslek icrasına engel olan bir suç nedeniyle mahkûmiyetine karar verilmiş olmak meslekten sürekli olarak men cezası verilmesini gerektirir.
Kurul meslekten men cezası verilmesini gerektiren fiilin mahiyetine ve ağırlık derecesine göre, sağlık meslek mensubunun başka meslek veya görevlerde dahi sağlık hizmetine hiçbir şekilde katılmamasına da karar verebilir.
Meslekten men cezası verilmesini gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçmiş ise soruşturma açılamaz. Müeyyide gerektiren fiil, aynı zamanda bir suç teşkil eder ve bu suç için kanunda daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüş ise bu süreler uygulanır. Kovuşturma sonucunun beklenmesine karar verilmesi halinde, mahkeme kararının kesinleşmesinden itibaren iki yıl geçmekle ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.
Aynı olaydan dolayı ilgili hakkında ceza takibatına veya disiplin soruşturmasına başlanılmış olması bu maddeye göre işlem yapılmasını geciktirmez ve engellemez; ilgilinin mahkûm olması veya olmaması ile disiplin cezası verilmiş veya verilmemiş olması hâlleri, ayrıca meslekî müeyyide uygulanmasını etkilemez.
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kuruluş kanunlarındaki disiplin hükümleri saklıdır. Ancak fiilin her iki kanuna göre de müeyyide gerektirmesi hâlinde bu Kanun hükümleri uygulanır.
Meslekten geçici olarak men edilmesine karar verilen Devlet memurları, men müddetince aylıksız izinli sayılır veya talepleri hâlinde aynı süreyle mesleği ile ilişkisi bulunmayan durumlarına uygun başka bir kadroya atanır. Sözleşmeli olanların sözleşmeleri men müddetince ücretsiz olarak askıya alınır. Meslekten sürekli men edilmesine karar verilen Devlet memurları istekleri hâlinde, mesleği ile ilişkisi bulunmayan durumlarına uygun başka bir kadroya atanır, aksi halde görevleri sona erer. Meslekten sürekli men edilmesine karar verilen sözleşmeli personelin sözleşmeleri sona erer.
Bu maddeye göre mesleğini geçici olarak sürdüremeyeceklerin durumları kayıtlara işlenir. Meslekten sürekli men edilmesine karar verilenlerin diplomaları, uzmanlık veya meslek belgeleri Bakanlıkça iptal edilir ve sistemden kaydı silinir.
c) Meslek mensuplarının meslekî yeterlilik eğitimine tâbi tutulmasına ve eğitimlerin süresine ve müfredatına karar vermek.
Mesleğinde yetersizliği tespit edilenler ile dikkatsiz ve özensiz davranışla ölüme veya ağır engelliliğe neden olanların yetersiz görüldükleri alanda yeterlilik eğitimine tâbi tutulmalarına karar verilir. Bu eğitim, teorik veya uygulamalı eğitim ya da ilgili alanda başka bir sağlık meslek mensubunun nezaret ve sorumluluğunda meslek icrası şeklinde yaptırılabilir. Yeterlilik eğitimine tâbi tutulanlar eğitim sonunda Kurulun belirleyeceği teorik veya uygulamalı sınava tâbi tutulur. Bu sınavda başarılı olanlar mesleklerini icraya devam eder; başarısız olanların meslek icrasına izin verilmez. Meslek icrasına izin verilmeyenler, durumlarına göre Kurulca belirlenen eğitime devam ederek veya doğrudan müteakip sınavlara girerler. Sınavlarda başarı gösterdikleri takdirde meslek icra etme hakkını yeniden kazanırlar.
ç) Sağlık engeli nedeniyle meslek icrasının tatiline karar vermek.
Sağlık engeli nedeniyle meslek icrasının tatili; ruhsal veya bedensel engeli olduğu ve bu engelin türü ve düzeyi itibarı ile mesleğinin gereklerini yerine getiremeyeceği tıbben sabit olan sağlık meslek mensuplarının Kurul tarafından belirlenecek aralıklarla durumları gözden geçirilmek üzere, meslek icrasının engellenmesine karar verilmesidir.
Kurul meslekî rehabilitasyon programları gibi tedbir ve desteklerle engelli meslek mensubunun meslekte kalmasının sağlanıp sağlanamayacağım da değerlendirir.
Haklarında meslek icrasının tatiline karar verilen kamu görevlileri istekleri hâlinde, meslek icrası ile ilişkisi bulunmayan durumlarına uygun kadro veya pozisyonlara atanırlar. Aksi halde görevleri sona erer.
-Sağlık meslek mensupları ile sağlık hizmetlerinde görev alan diğer meslek mensuplarının mesleklerinin icrası sırasında veya mesleklerinin icrasından doğan suçlan nedeniyle Cumhuriyet savcıları ve yetkili merciler tarafından düzenlenen muhakeme ve soruşturma iznine ilişkin kararlar ve iddianame suretleri ile mahkemelerce verilen kesinleşmiş karar suretleri talep halinde zamanaşımına ve hak düşümüne mahal verilmeden Kurula gönderilir. Soruşturmanın gizliliği ilkesi ile muhakemenin gizliliğinin korunmasını gerektiren haller saklı olmak kaydıyla vereceği kararlarda değerlendirmek üzere diğer bilgi ve belgeler de Kurula gönderilir.
Görüldüğü üzere kanun teklifinin 36 ncı maddesi; bir tıp hekiminin ülkemizde meslek icrasında bulunabilmesine yönelik, son derece ağır koşul, sınır ve yaptırımları düzenlemekte; bu konuda mutlak karar verici ve de yegane uygulayıcı olarak son derece sınırsız bir güç ve yetki ile donattığı “Sağlık Meslekleri Kurulu”nu bir anlamda yeniden var etmektedir.
Kurula tanınan yetkiler, üstelik bu yetkilerin kullanılmasına neden teşkil edecek durumlar; keyfiyete son derece açık, her durumda son derece kaygı verici bir ağırlıkla ele alınmıştır. Kurul, sanki bir “mahkeme”, ancak aynı zamanda bir “infaz kurumu” olarak yapılandırılmaktadır.
Kanun teklifini hazırlayanların, böylesi bir düzenlemeye ihtiyaç duyanların; sanki ülkemizde tıp hekimleri nezdinde ciddi bir yetersizlik ve beceri sorunu bulunduğu; öte yandan tıp hekimlerinin suça ya da sair hukuka aykırı eylemlere meyilli, kamu nezdinde oluşan ağır zarar ve mağduriyetlerin ilk elden sorumlusu olan bir toplum kesimini oluşturduğu yolunda; son derece sakat bir peşin yargı ile davrandığını söylemek de, sanırız haksızlık olmayacaktır.
Kanun teklifinin 36 ncı maddesinin yukarıda yer verilen lafzının her kelimesi, bu açından ayrı ayrı değerlendirilip tartışılmaya açıktır. Ancak biz bu yazıda, öne çıkan kimi belirgin çarpıklara yer vermekle yetinmeyi tercih ediyoruz;
-Madde, “Sağlık Meslekleri Kurulu”nu, “ilgili mevzuatın, meslek standartlarının ve etik ilkelerin ihlali hâlinde fiil ve hallerin niteliğine ve ağırlık derecesine göre fiil ile ceza arasında adil bir denge gözeterek aşağıda belirtilen cezaları vermek” ile mutlak biçimde yetkilendirerek; nitekim devamında “Aynı olaydan dolayı ilgili hakkında ceza takibatına veya disiplin soruşturmasına başlanılmış olması bu maddeye göre işlem yapılmasını geciktirmez ve engellemez; ilgilinin mahkûm olması veya olmaması ile disiplin cezası verilmiş veya verilmemiş olması hâlleri, ayrıca meslekî müeyyide uygulanmasını etkilemez” ve de “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kuruluş kanunlarındaki disiplin hükümleri saklıdır. Ancak fiilin her iki kanuna göre de müeyyide gerektirmesi hâlinde bu Kanun hükümleri uygulanır” hükümlerine de ayrıca yer vererek; mesleki deontoloji, denetim ve yaptırım alanında bir nevi “diktatörlük” tesis etmektedir. Denebilir ki, bundan böyle ülkemizde tıp hekimliği unvan ve yetkisi, kişilerin emek ve çabası ile hak ettiği bir olgu olmak yerine; idarenin keyfiyetine bağlanmış bir lütuf olacaktır.
-Bu açıdan; Anayasamızda da yer bulan ve demokratik hukuk devletinin temel yapı taşları arasında sayılan “güçler ayrılığı ilkesi”nin; öncelikle “yargı” erkine ve alanına açıkça tecavüz edilerek, idarenin (yürütme erkinin) lehine temelden yok sayıldığı kolaylıkla söylenebilir. Düzenlemenin bu ağır keyfiyet ile yol açacağı son derece kaotik ve hukuksuz ortamın daha anlaşılır olması açısından ifade etmek gerekir ki; haksız bir suçlamaya maruz kalan ve yargı (mahkeme) önünde yargılanıp aklanan bir hekimin dahi, ancak Kurul nezdinde suçlu görülmesi ve ağır bir mağduriyeti yaşaması, artık her durumda olasılık dahilindedir. Nitekim “ilgilinin -yargı organları nezdinde- mahkûm olmaması”nın dahi dikkate alınmayacağının ve bir sonuç doğurmayacağının kanun teklifinde açıkça ifade edilmesi, anılan Anayasal ilkeler açısından benzeri görülmemiş bir cürettir.
-Kanun teklifi ile yargı erkini (mahkemeyi) dahi dikkate almayan, artık kendini yargıdan dahi üstün görecek olan Kurul’un, Anayasal birer kuruluş olan meslek örgütlerinin/birliklerinin mevcut yetki ve tasarruflarına da aynı yaklaşımı sergilemesi şüphesiz şaşırtıcı değildir. İlgili düzenleme, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kuruluş kanunlarındaki disiplin hükümleri saklıdır” cümlesi ile başlamakta; ancak hemen devamında kendi sözünü inkara yönelerek, “Ancak fiilin her iki kanuna göre de müeyyide gerektirmesi hâlinde bu Kanun hükümleri uygulanır” hükmünü getirmektedir. En basit mantıksal çıkarımla, meslek örgütlerinin/birliklerinin Anayasa ve ilgili yasalardan kaynaklı yetki ve tasarruflarının fiilen yok edileceği, en azından etkisiz kılınacağı görülmektedir. Üstelik, meslek örgütünün/birliğinin bir meslek mensubu hakkında vereceği bir aklanma kararının dahi yine Kurul nezdinde hukuki ve maddi bir sonuç doğurmayacağı söylenebilir.
-Kanun teklifi maddesi, yargı erki ve meslek örgütleri/birlikleri nezdinde sergilediği inkarcı yaklaşımı, mevcut temel yasalar nezdinde de sergilemekte; beraberinde hukuk uygulaması açısından kaotik bir durumu derinleştirmektedir. Bu konuda yazımızın önceki bölümlerinde, 5237 Sayılı TCK nezdinde zaten var olan temel yaptırımların (TCK lafzındaki “güvenlik tedbiri” yaptırımlarının ve belli sürelerle meslekten men yolundaki adli tasarrufların) yine görmezden gelindiği; belli ki kanun teklifini hazırlayanların, ya hukuk sistemine ve mevcut normatif yapıya dair ciddi bir bilgisizlik içinde bulunduğu; ya da -daha kaygı verici olan-, zaten var olan yaptırımları yetersiz bulup, daha da fazla cezalandırma arayışında bütün sınırları zorladığı görülmektedir. Nitekim kanun teklifinin 36 ncı maddesi gerekçesinde açıkça yer bulan “sağlık meslek mensuplarının meslek etiğine uygun olmayan fiilleri için öngörülen bazı yaptırımların etkili bir yaptırım olmadığı ve işlevsiz bulunduğu” şeklindeki yazılı görüş, hekimleri (sağlık meslek mensuplarını) daha ağır biçimde cezalandırma amacının, teklifin oluşmasındaki başlıca saik olduğunu da açıkça ortaya koymaktadır.
-Kanun teklifinin 36 ncı maddesi, çağdaş hukuk ve adalet ilkeleri ile çatışan sorunlu yapısını, özellikle “kanunilik ilkesi” nezdinde fazlasıyla ortaya koymaktadır. “Hukuki güvenlik” ve “hukuki istikrar” ilkelerinin de paydaşı olan “kanunilik ilkesi” ya da “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”; insan hakları ile yakın ilişkisinden kaynaklı doğrudan Anayasada güvenceye alınmış, temel bir hukuki ilke ve gerektir. Ceza hukuku disiplinine ait bir kavram olarak görülse de, “disiplin hukuku/idari yaptırım hukuku” açısından da varlığı kabul edilen ve elzem görülen bu ilkeye göre; bir suçun/hukuka aykırı eylemin ve ona uygulanacak yaptırımın, önceden yasa lafzında açık ve belirgin bir biçimde yer bulması, önceden herkesçe bilinebilir olması gerekir. Bu açından bir “suçu/hukuka aykırılığı”, soyut ve muğlak biçimde tanımlayan normlar, uygulayıcılara sağlayacakları geniş keyfiyet alanı nedeniyle, bu ilke ve her durumda hukukilik ve adalet ölçütleri ile çatışma içinde kabul edilir. Kanun teklifinin anılan maddesi lafzında yer verilen ve yaptırıma bağlanan kimi hukuka aykırı eylemlerin, anılan “kanunilik ilkesi”ne ve onun gereklerine aykırı olduğu görülmektedir. Bu kapsamda; “Meslek icrasına ilişkin mevzuata aykırı işlem ve uygulama yapmak” ve “Sağlık mesleğinin icrasından doğmakla birlikte meslekten sürekli olarak men cezası verilmesini gerektirmeyen ceza hukuku kapsamında bulunan suçlan işlemiş olmak” ifadeleri, bu açından son derece soyut ve muğlaktır; ilgiler açısından önceden bilinebilir değildir. Bu durumun, hekimlere yönelecek itham ve yaptırımlarda ağır bir keyfiyeti doğuracağı açıktır.
-Çağdaş hukuk sisteminde “sorumluluk” ve “yaptırım hukuku”; öncelikle “kusur” olgusuna dayanmakta ve bu açıdan “kusurlu sorumluluk anlayışı” temel kabul edilmektedir. Aksi yönelim ise “objekif sorumluluk anlayışı” olarak adlandırılabilir ve en basit ifadesi ile; bir kişinin sorumlu tutulup yaptırıma maruz bırakılmasında, gerçekte kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, davranışı (eylem) ile netice/zarar arasında basit bir nedensel bağ (neden sonuç ilişkisi) kurulması yeterli görülür. Örneklemek gerekirse; bir hekimin hastasına yönelik uyguladığı teşhis ve tedavi (eylem) sonucunda, istenen olumlu tablo elde edilememiş ve hasta yaşamını ya da sağlığını yitirmişse; hekimin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, sırf o hastaya yönelik teşhis ve tedavi gerçekleştirmiş olması nedeniyle sorumlu tutulması ve yaptırıma maruz bırakılması, anılan “objekif sorumluluk anlayışı”nın doğal çıkarımı olacaktır. “Kusurlu sorumluluk anlayışı” ise, nedensel bağın (neden-sonuç ilişkisinin) varlığı yanında, hekimin ayrıca kusurlu olmasını da, sorumlu tutulması için ayrıca bir koşul kılacaktır. Kanun teklifinin 36 ncı maddesinin lafzının, bu açıdan da son derece kaygı verici sorunlu bir yapıyı barındırdığı söylenebilir. Nitekim madde lafzında yer bulan, “meslek icrası esnasında ölüme veya engelliliğe neden olmaksızın sağlığın kısa süreli ve geçici olarak bozulmasına yol açmak” ya da “Meslek icrası esnasında bir kişinin ağır engelliliğine veya ölümüne neden olmak” ifadelerinin, basit bir neden-sonuç ilişkisini temel kıldığı, anılan kusur olgusuna yönelik açık bir belirleme içermediği kolaylıkla görülmektedir. Değinilen sorunlu lazfa göre, tıbbi mesleki süreçlerde hastasına şifa veremeyen her hekim, sırf bu neticeden kaynaklı, belli ki bu kanun teklifinin ve Kurulun hedefindedir. Şüphesiz kanun teklifinin kaleme alınmasındaki bu eksiklik ya da beceriksizliğin yol açacağı sorunların; hukukun bilinen ve bağlayıcılığı olan genel kural ve ilkeleri yardımıyla çözülebileceği, her durumda -madde lafzında yer almasa da- kusurlu sorumluluk anlayışını temel alan bir değerlendirmenin yapılacağı ileri sürülebilir. Ancak, birer “hukukçu” olmayan, hukuku bilmeyen; ancak buna rağmen kanun teklifi ile kendileri birer “yargıç” olarak var edilen Kurul üyeleri nezdinde, bunu kim ve nasıl garanti edecektir
-Önceki bölümlerde “Sağlık Meslekleri Kurulu”nun yapısına, dolayısıyla nitelik ve yetkinliğine dair dile getirdiğimiz ifadeler, kanun teklifinin burada ele alınan 36 ncı maddesi nezdinde şüphesiz tekrar hatırlanmalıdır. Kanun teklifi ile, kendini bir “mahkeme” yerine dahi koyan Kurulun, birer “yargıç” yapılan üyelerinin; belli bir birikim, deneyim ve uzmanlık taşıması şüphesiz beklenir. Aynı zamanda itham eden, yargılayıp yaptırıma karar veren her yapı/kurum ve de mensupları için vazgeçilmez olan bir diğer temel özellik ise; “bağımsız” ve “tarafsız” bir yapıya sahip olmasıdır. Ancak değinildiği üzere Kurul, ağırlıklı olarak idarenin hakimiyetinde olan bir bakanlık birimi niteliğindedir. Yaklaşık 14 kurul üyesi doğrudan ya da dolaylı olarak idare tarafından belirlenmektedir. Kurulda, sağlık meslek örgütü/birliklerini temsilen yalnızca birer üyeye yer verilmiş durumdadır.
-Kanun teklifinin 36 ncı maddesi; bir yargılama ve yaptırım organı olarak Kurulu geniş yetkilerle donatırken; kişilerin savunma hakkına, aleyhindeki işlem ve kararlara dair olası itiraz ve dava hakkı ile usulüne, bir diğer ifade ile “adil yargılanma hakkı”na dair, lafzında tek bir kelimeye, tek bir güvenceye dahi yer vermemektedir. Kurul önünde itham edilen, hekimlik unvanını ve mesleğini ömür boyu yitirme durumuyla karşı karşıya bulunan bir hekim (sağlık meslek mensubu); kendini kurul önünde nasıl savunacaktır? Örneğin; kurul önünde sözlü savunma (doğrudanlık ilkesi) yapabilecek midir? Avukat yardımından yararlanabilecek midir? Lehine olan delillerin toplanmasını isteyebilecek midir? Tanık dinletebilecek midir? Savunması için kendisine makul bir süre ve ne kadar verilecektir? Kurul kararlarına karşı hangi itiraz yollarına sahip olacaktır? Tarafsız davranmadığını düşündüğü Kurul üyelerini ret etme hakkı olacak mıdır? Adli yargılanma ve savunma hakkının, şimdi kendini bir mahkeme gibi görecek olan “Sağlık Meslekleri Kurulu” nezdinde de açık biçimde tanınıp güvenceye alınması, bu yoldaki usulü güvencelere normatif yapıda ayrıntılı biçimde yer verilmesi, hukuki bir zorunluluktur. Kanun teklifinin bu önemli eksikliği, kanımızca yine bir unutkanlığı değil, bilinçli bir tercihi yansıtmaktadır.
Her durumda bilinen genel hukuki ilke ve kurallar gereği, Kurul kararlarına karşı da ilgililer tarafından yargı organları nezdinde dava açılabileceği ve hak arayışına girilebileceği kabul edilmelidir. Şüphesiz TTB ve tabip odalarımız, bu konuda hekimlerimize gerekli hukuki destek ve katkıyı layıkıyla sunacaktır.

V. Hukuk sosyolojisi bilimi tarafından da sıklıkla dile getirildiği, tespit ve ifade edildiği üzere, “yasalar/kanunlar”; bir yandan, egemenlerin (yönetenlerin) buyruğudur ve onların niyet, tercih ve amaçlarını formülleştirirler. Ancak “yasalar/kanunlar” aynı zamanda; toplumun talep ve beklentilerinin, toplumun ihtiyaçlarının en yalın ifadesi ve ürünüdür; toplum/halk egemenliğine dayanan demokratik yasama süreçleri kapsamında öyle olması beklenir.
Hekimlerimiz; kutsal mesleklerini, halkın yararına bilimsel esaslara göre özgürce ve kaygısızca icra edebilecekleri, bu açıdan her türlü hukuki ve maddi engellin ortadan kaldırıldığı bir meslek ve çalışma ortamını talep etmektedirler. Şüphesiz toplumumuz da; hekimlerimizin varlığına ve emeğine, her zamankinden çok ihtiyaç duymaktadır.
Bu yazıda bir kısım hükümlerini değerlendirmeye çalıştığımız “İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin; bu yazıda değerlendirmeye çalıştığımız bir kısım hükümleri nezdinde, toplumun ve özelde hekimlerimizin anılan talep ve beklentilerine karşılık geldiğini söylemek, ne yazık ki olanaklı değildir.
O halde geriye kalan, bir buyruk olan bu kanun teklifi ile, egemen iradenin gerçekte hangi niyet, tercih ve amaçları formüle etmek istediği olsa gerektir …

Saygılarımızla

ATO HUKUK BÜROSU
Makaleye Dön
29-03-2023, 13:08