Son günlerde Odamıza, hekimlerden; görev yaptıkları kamu sağlık kuruluşlarında keyfi fazla çalışma uygulamalarına maruz bırakıldıkları yakınmasında bulunan ve bu konuda sahip oldukları haklar konusunda da bilgi talep eden, çok sayıda başvuru gelmektedir. Bu doğrultuda Odamız Hukuk Bürosu tarafından bilgi notu hazırlanmıştır:

• Kamuda görev yapan bir hekimin çalışma süresi; mevcut hukuk normları ve kimi hukuki/kurumsal kararlar ile sınırlandırılmış bulunmaktadır ve kural olarak günlük çalışma süresi 8 saattir. Günlük 8 saatlik çalışma süresi, çalışanların ve bütün olarak insanlığın tarihsel bir kazanımıdır ve asıl olarak sanayi devrimi sonrası yaşanan süreçte, “8 saat çalışma, 8 saat sosyalleşme, 8 saat dinlenme” talebiyle sembolleştirilerek, emek hareketinin başlıca mücadele gündemi olmuştur. Cumhuriyetimizin daha ilk yıllarında, 1936 yılında bir yasal güvenceye de kavuşturulduğu görülen “günlük 8 saatlik çalışma süresi” kuralı; insan haklarına ve emeğe saygı temelli çağdaş, uygar bir toplumun başlıca ayırt edici unsurlarındandır.

• 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK) m. 99 uyarınca; kamu çalışanlarının (memurların) çalışma süresi haftalık 40 saat olarak belirlenmiştir. Yasaya göre bu süre; cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenecek olup; o halde günlük çalışma süresinin de 8 saat olarak kabulü gerekir. Özel sektör çalışmalarında uygulama alanı bulan 4857 Sayılı İş Kanunu ise (m. 63), haftalık çalışma süresinin en fazla 45 saat olabileceğini ayrıca hükme bağlamaktadır. İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi ise 35 saat olarak ayrıca belirlenmiştir.

• Çalışma süresine ilişkin belirlemeler, iç hukuk normları yanında uluslararası belge ve kimi kararlarda da yer bulup güvenceye alınmaktadır. Nitekim Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO); haftalık çalışma süresinin en fazla 45 saat olabileceğini, günlük çalışma süresinin ise her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamayacağını ifade etmektedir.

• Avrupa Birliği Parlamentosu’nun 1993 ve 2003 tarihli kararlarında, hekimler için haftalık çalışma süresinin 40 saat, günlük çalışma süresinin ise 8 saat olması; zorunlu hallerde bu süreler uzatılsa dahi günlük 10 saati aşmaması gerektiği ifade edilmektedir. Öte yandan günlük 10 saatlik çalışmanın uygulandığı durumlarda dahi, bir yıl içinde en az 24 haftanın ortalamasının 8 saatlik olağan çalışma süresini içermesi gereğine ayrıca işaret edilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından verilen kimi kararlarda da, hekimler özelinde çalışma sürelerinin, nöbetler de dahil olmak üzere haftalık 48 saati aşmaması gerektiği ayrıca ifade edilmektedir.

• ABD’de asıl olarak yargı kararları ile şekillendiği görülen benzer kurallar, asistan hekimler özelinde, haftalık 80 saatlik çalışma süresini mutlak bir üst sınır olarak öngörmüş; ayrıca kesintisiz 16 saatten fazla çalışma yapılamayacağını, böylesi bir fazla çalışma (nöbet) sonrasında da 8 ila 14 saatlik bir dinleme süresinin mutlaka tanınması gerektiğini belirlemiştir.

• 657 Sayılı DMK m. 100’e göre; günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile öğle dinlenme süresi; bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cumhurbaşkanı, illerde ise valiler tarafından belirlenebilecektir. Engelli kamu çalışanları için de merkezde üst yönetici ve taşrada mülki amir tarafından pozitif ayrımcılık temelinde farklı belirlemeler yapılması olanaklıdır. Ancak söz konusu bütün bu belirlemelerin, yukarıda anılan 99 uncu madde ve sair hukuki gerekler ile çizilen çerçeve dışına taşmaması ve günlük 8 saat çalışma kuralıyla özde çatışmaması gerekir.

• Nitekim Anayasal bir güvence olarak Devlet; çalışanların hayat seviyesini yükseltmek ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür (Anayasa m. 49) ve dinlenmek, çalışanlar için temel bir hak (Anayasa m. 50) kabul edilmiştir.

• Özellikle kamu sağlık sektöründe günlük çalışma süresinin aşımına yol açan “fazla çalışma (nöbet)” uygulamaları, idarecilerin mutlak takdirine bırakılmış bir alan olmayıp; yine hukuki bir çerçeveye sahiptir ve her durumda çalışanlar (hekimler) lehine kimi sınırlayıcı kurallarla donatılmıştır.

• 657 Sayılı DMK m. 101; günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan devlet memurlarının çalışma saat ve şekillerinin kurumlarınca düzenleneceğini ve m. 178 ise; kimi özgün durumlarda ücret karşılığı fazla çalışma yapılabileceğini; öte yandan kurumların, gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabileceğini; ancak bu durumda personele, yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Madde lafzında yer bulan “gerektiği takdirde” ifadesi ise; yerleşik yargı kararlarında da sıklıkla işaret olunduğu üzere, kurum idaresinin mutlak bir takdirini değil; her somut durumda “kamu yararı” ve “hizmet gerekleri” ilkeleri açısından bir kamusal zorunluluğu karşılamalıdır.

• Nitekim “Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği” m. 41 de “nöbet”; normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde geçerli istisnai bir çalışma biçimi olarak tanımlanmakta; “hastaların acil durumlarında tıbbi ve bununla ilgili idari ve teknik yardımları vaktinde sağlayabilmek, olması muhtemel idari ve teknik olay ve kazalara zamanında müdahale edebilmek” amacıyla sınırlandırılmaktadır.

• Ayrıca belirtmek gerekir ki; kadın memurlara, hekim raporunda belirtilmesi hâlinde hamileliğin yirmidördüncü haftasından önce ve her durumda hamileliğin yirmidördüncü haftasından itibaren ve doğumdan sonraki iki yıl süreyle; ayrıca engelli memurlara da, yine her durumda isteği dışında; gece nöbeti görevi verilmesi, açık yasa hükmü ile (DMK m. 101) yasaklanmış bulunmaktadır.

• 657 Sayılı DMK Ek m. 33 ise; kamu sağlık çalışanlarına özgü bir “fazla çalışma (nöbet)” rejimini düzenlemektedir. Anılan maddeye göre; kamu sağlık kuruluşlarında haftalık çalışma süresini aşan çalışmalar (nöbet uygulamaları) yapılabilecek; ancak bu fazla çalışmalar karşılığında öncelikle her sekiz saat için bir gün hesabı ile izin verilecek; izin kullanmasına müsaade edilmeyen personele ise, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için belirli oranlarda nöbet ücreti ödenecektir. Söz konusu ücretlendirme için, nöbet süresinin kesintisiz 6 saatten az olmaması gerekmektedir. Nöbet ücretinin; yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenmesi de ayrıca hükme bağlanmıştır. “İcap (ev) nöbeti” tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen personele yönelik de; icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak kaydıyla, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için “icap nöbet ücreti” ödeneceği ayrıca öngörülmektedir.

• Yasa lafzında “nöbet (fazla çalışma)” üst sınırına dair açık bir belirleme olmaması, öteden beri eleştiri konusu olan önemli bir normatif eksikliktir. Ancak anılan yasa maddesi devamında, bir aylık süre zarfında, aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için bir ödeme yapılmayacağını ayrıca hükme bağlamaktadır. Söz konusu kural, güncel yargı kararları ile hukuka aykırı bulunmuş ve bu durumlarda dahi personelin nöbet ücretini hak edeceği güncel bir hukuki gereklilik halini almıştır. Ancak her durumda anılan bu kuralın, diğer bir ifade ile aylık 60 ve 130 saat sınırlamaların, aynı zamanda “fazla çalışma (nöbet)” uygulamasına yönelik bir üst süre sınırı olarak değerlendirilmesi de haklı ve yerindedir. O halde, kural olan 8 saatlik günlük çalışma süresinin en fazlası, ayda 60 veya 130 saati aşmayacak bir fazla çalışmaya göre uzatılabileceğinden söz edilebilir.

• Kamu Denetçiliği Kurumu da 2014 tarihli bir kararında benzer bir görüşü ifade etmekte; “hekimlerin dinlenme haklarının baştabip veya nöbetçi tabibin ucu açık takdir haklarıyla sınırlandırılmaması ve sınırlama içeren hükümlerin değiştirilmesi yönünde mevzuat değişikliği yapılması, hekimlere aylık 130 saatten fazla nöbet yazılmaması konusunda sağlık mevzuatında düzenleme yapılarak aylık nöbet üst sınırının belirlenmesi” yolunda Sağlık Bakanlığı’na tavsiyede bulunmaktadır.

• Fazla çalışma (nöbet) uygulamalarına dair sınırlamalar ve dinlenme hakkı, mevzuatın emredici hükümlerinde öteden beri yer bulmaktadır. “Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği” m. 41’e göre; bir nöbet uygulaması, saat 08.00 den ertesi gün 08.00 kadar devam edebilecek, ancak gece nöbet tutan personele ertesi gün görev verilemeyecektir. Öte yandan nöbetçi personele, hizmeti aksatmamak kaydıyla evinde veya kurum içerisinde lüzum görüldüğü sürece dinlenmesi için ayrıca izin verebilecektir. Hafta tatillerinde ve resmi tatil günlerinde nöbet tutan personele de, hizmeti aksatmamak kaydı ile diğer iş günlerinde nöbet süresi kadar izin verilebilecektir. Aynı Yönetmelik m. 42 de, “acil nöbeti” tutan personelin bir başka nöbete dahil edilemeyeceğini ayrıca hükme bağlamaktadır.

• “Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği” (m. 42); “normal nöbet” tutulabilmesi için, o kurumda başhekim dahil en az 4 hekim bulunması gerektiğini; 2 veya 3 uzman hekim bulunan kurumlarda ise yalnızca “icap (ev) nöbeti” tutulabileceğini; tek uzman hekim bulunan kurumlarda ise “icap (ev) nöbeti” dahi tutulamayacağını hükme bağlamaktadır. Yine Yönetmeliğe göre “branş nöbeti” tutulabilmesi için kural olarak kurumda birden fazla kliniğin bulunması gereklidir. Öte yandan branş nöbetlerini üstlenen klinikler, o dalın acillerinin yatarak tedavi hizmetlerini de yerine getirecekler, ancak bu klinik personeline başkaca nöbet hizmeti verilemeyecektir.

• Mevzuat ve süreç içinde elde edilen yargı kararları, “asistan hekimler”e yönelik fazla çalışma (nöbet) uygulamalarında, daha özgün sınırlamaları ve güvenceleri içermektedir. Bu kapsamda “Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği” lafzında yer alan emredici kurallar (m.42 ve m. 46); asistan hekimlere, ancak belli koşul ve standartların sağlandığı durumlarda yalnızca üç tür nöbetin, bu kapsamda “genel uzmanlık eğitimi görenler nöbeti”, “servis nöbeti” ve “branş nöbeti”nin uygulanabileceğini öngörmektedir. Geçmişte Odamız tarafından asistan hekimler lehine açılmış idari davalarda yargı organları tarafından verilmiş lehe kararlar “asistan hekimlerin kısmen personel açığını kapatacak şekilde görevlendirilmesinde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı”nı ve “asistan hekimlere ilgili yönetmeliklerde yer alan nöbet türleri dışında başkaca bir nöbet ve fazla çalışma yaptırılamayacağını”, açıkça ifade ve kabul etmiş bulunmaktadır (ATO tarafından açılmış ve lehe sonuçlanmış emsal yargı kararları; Ankara 9. İdare Mahkemesi 2012/1643 Esas, Danıştay 5. Dairesi 2014/6295 Esas)

• Asistan hekimler, “genel uzmanlık eğitimi görenler nöbeti”ni ancak o kurumda 3 den fazla asistan varsa tutabilecektir. Bir klinikte “servis nöbeti” tutulabilmesi için de 2 den fazla asistan hekimin varlığı gerekir. Eğer kurumda tek bir dalda uzmanlık eğitimi veriliyorsa ayrıca “servis nöbeti” tutulmayacak, bu konumdaki asistanlar “genel uzmanlık eğitimi görenler nöbeti”ne dahil olacaktır. (Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği m. 46)

• “Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği” m. 11 uyarınca, asistan hekimlerin nöbet uygulaması üç günde birden daha sık olmayacak şekilde düzenlenecek; ayrıca gece nöbeti tutan asistan hekimler, nöbetin ertesi günü sağlık hizmeti sunumunda görev almayacaktır. Bu mutlak kuralın/yasağın uygulanmadığının tespit edilmesi halinde, mevcut eğitim programları TUK tarafından değerlendirmeye alınacak ve kurumun uyarılmasından, programın eğitim yetkisinin kaldırılmasına kadar yaptırımlara karar verilebilecektir.

• Asistan hekimler hiçbir koşulda uzman nöbeti tutamaz, fiilen de olsa böyle bir nöbete ya da bu konumda bir çalışmaya dahil edilip zorlanamazlar (Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği m. 46). “Genel uzmanlık eğitimi görenler nöbeti” tutan asistan hekimler, genel hastane nöbeti tutan uzman hekimler nezaretinde çalışırlar. Nitekim “Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği” lafzına göre uzmanlık öğrencisi, eğiticilerin gözetim ve denetiminde araştırma ve eğitim çalışmalarında ve sağlık hizmeti sunumunda görev alabilecektir. Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 28.09.2012 tarihli Genelgesi uyarınca da; Asistanlar “eğitim gören” konumunda bulunduklarından ve uzman yetkisine sahip olmadıklarından dolayı uzmanlık bilgi ve becerisi gerektiren tıbbi uygulamaları tek başlarına yapmaları uygun değildir. Her kurumun asistan eğitimlerini; eğitim görevlisi, başasistan ve uzman sayısına göre planlaması gerekmekte olup bir eğitim görevlisi, başasistan veya uzman birden fazla asistana nezaret edecek şekilde eğitimler organize edilebilecektir. Asistana nezaret eden ilgili eğitim görevlisi, başasistan ve uzmanın bilgisi ve değerlendirmesi bulunmadan hastalara tedavi planlanmayacaktır. Hastalara yapılan uygulamalar ile planlanan tedavilerden, asistana nezaret eden ilgili eğitim görevlisi, başasistan ve uzmanın sorumludur.

• Asistan hekimlerin, birer “çalışan” olmak yanında, öncelikle birer “eğitim gören” (tıpta uzmanlık öğrencisi) olarak kabul edilmeleri; tıpta uzmanlık eğitiminin doğası yanında hukuki ilke ve kuralların da bir gereğidir. Nitekim “Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği” lafzına göre asistan hekimler, kurumlarındaki kadro ve pozisyonları ne olursa olsun uzmanlık eğitimi gören kişi olarak kabul edilirler. Anılan Yönetmelik m. 11; “Uzmanlık öğrencileri, uzmanlık eğitimi uygulamasından sayılmayan işlerde görevlendirilemez” ve “Uzmanlık öğrencisinin programlarda, kurul tarafından belirlenmiş müfredat ve standartlarda eğitim verilmesinin sağlanmasını isteme hakkı vardır” hükümlerine yer vermektedir.

• Kamu sağlık kuruluşlarında fazla çalışma (nöbet) uygulamaları, idarenin keyfiliğine açık sözlü talimatlarla değil, her durumda yazılı bildirimlerle yaşama geçirilmelidir. “Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği” lafzında yer alan emredici kurallara göre; kurum idaresi tarafından başhekimlik makamınca onaylanmış “nöbet cetvelleri (listeleri)” hazırlanması ve bunların asılarak alenen ilanı zorunludur. Ayrıca bu listelerin il sağlık müdürlüklerine gönderilmesi de gerekir. Bir fazla çalışma (nöbet) uygulamasına muhatap kılınan hekimin, bu uygulamanın (idari işlem ve tasarrufun) kendisine yazılı olarak bildirilmesini ve ayrıca değinilen biçimde liste usulüyle alenileştirilmesini talep etme hakkı vardır. Mevzuatta da yer bulan bu açık usulü zorunluluk, aynı zamanda olası itiraz ve/veya dava açma hakkının, genel olarak da Anayasal güvenceye sahip “adil yargılanma hakkı” ve “hak arama özgürlüğü”nün temel bir gereğidir.

• Unutulmamalıdır ki, kamu idarecilerinin, hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden kaynaklı hukuki, idari ve hatta cezai sorumlulukları bulunmaktadır. 657 Sayılı DMK m. 10; idarecilerin, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranmalarını; amirlik yetkisini kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslar içinde kullanmalarını; maiyetindeki memurlara kanunlara ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine aykırı emir veremeyeceklerini, kesin olarak hükme bağlamaktadır.

• Nitekim 657 Sayılı DMK, devlet memurlarının da; hukuk kurallarına göre tayin ve tespit olunup yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahip olduklarını (m. 17); bunun yanında amirleri veya kurumları tarafından kendilerine uygulanan idari eylem ve işlemlerden dolayı şikayet ve dava açma hakkına sahip olduklarını (m. 21) ifade etmektedir.

• Hukuka aykırı çalışma biçimlerini dayatan idarecilerin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) lafzında yer bulan kimi suç tiplerinden ve cezai yaptırımlardan (örneğin; TCK m. 257; görevi kötüye kullanma/görevi ihmal) sorumluluklarının gündeme gelmesi de olasıdır. Öte yandan, hukuka aykırı çalışma biçimlerini dayatan idarecilerin de çoğunlukla birer hekim olduğu gerçeği dikkate alındığında; tıbbi deontoloji ve mesleki disiplin mevzuatı açısından da sorumluluklarının gündeme gelebileceği açıktır. Kamu hiyerarşisi içerisindeki konum ve unvanları ne olursa olsun hekimlerin; kendi aralarında iyi meslektaşlık münasebetlerini idame ettirmeleri ve manevi bakımdan birbirine yardım etmeleri, meslektaşlarını kötülememeleri ve onları küçük düşürecek diğer tavır ve hareketlerde bulunmamaları, aynı zamanda herhangi bir şahsın haysiyet kırıcı hücumlarına karşı meslektaşlarını korumaları; Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nde (m. 37 ve m. 38) yer bulan temel kurallar arasındadır. Yine kamu hiyerarşisi içerisindeki konum ve unvanı ne olursa olsun bir hekimin; meslektaşlarına ve diğer sağlık meslek mensuplarına karşı küçük düşürücü davranışlarda bulunması veya kötülemesi, TTB Disiplin Yönetmeliği tarafından (m. 3) yaptırıma bağlanmış hukuka aykırı bir tutum ve eylemdir.

• Hukuka aykırı bir fazla çalışma emrinin yerine getirilmemesi yolunda da kimi güvenceler olduğu bilinmelidir. Nitekim, gerek Anayasa m. 137, gerekse 657 Sayılı DMK m. 11 de yer bulan kural uyarınca; devlet memurları, kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar. Ancak devlet memuru, amirinden aldığı bir emri; Anayasa, kanun, kararname ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, bu emri yerine getirmeme hakkına sahiptir ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak bu bildirime rağmen amir, söz konusu emrinde ısrar eder ve bu sefer emrini yazı ile yenilerse; artık memur bu emri yapmağa mecbur olsa da, emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene ait olacaktır.

Ankara Tabip Odası Yönetim Kurulu
Ankara Tabip Odası Hukuk Bürosu